En partenariat avec Mareex consulting
La survenance d’un différend, voire
ultérieurement d’un litige entre les parties prenantes fait partie de la
réalisation de tout projet. Il y aura toujours une prestation, une fourniture
dont l’exécutant contestera
Une négociation commerciale a pour objectif
commun de signer un contrat qui concrétise le lancement d’une réalisation
appelée à bénéficier aux deux parties,
L’état d’esprit change : d’une situation
gagnante-gagnante au moment de signer le contrat, on passe à une autre moins
plaisante, à celle où il y aura potentiellement et pécuniairement au moins un
perdant si ce n’est deux. Les interlocuteurs s’assoient à la table des
négociations en étant généralement tendus, parfois pétris de rancœurs et
souvent dubitatifs quant aux chances de succès.
D’où l’importance de la réussite de la ou des
premières réunions, condition indispensable pour déboucher sur un accord
amiable où chacun aura fait un pas en avant. Que ce soient des négociations
directes entre Directions ou avec l’aide d’une partie tierce (tel un médiateur
qui agira d’abord comme un catalyseur de communication), il est primordial que
les sujets soient bien préparés. Ainsi, il sera évité d’empirer des tensions
déjà bien présentes au début du processus et qui, si exacerbées, pourraient
bien provoquer rapidement, et parfois de façon irréversible, la rupture des
négociations ou de la médiation avec pour seule issue le tribunal.
En effet, parmi les causes d’échec des
négociations/médiations, il y a l’insuffisance de préparation d’une ou des deux
parties, résultant en leur soumission de sujets mal consolidés, voire
insuffisamment maîtrisés. Au titre des
lacunes et autres défauts épistolaires, citons des allégations sans réels
fondements, des chiffrages plus ou moins fantaisistes, des accusations de
retard non ou mal étayées, un raisonnement bancal, une rédaction difficile à
comprendre, un excès d’acronymes que seuls des spécialistes peuvent comprendre,
des phrases mal construites sans compter les fautes d’orthographe
A la première lecture ou à l’exposé en séance de
griefs ainsi pauvrement montés, il est quasi certain que la personne opposée, à
moins d’être dotée d’une patience et d’une tolérance hors du commun, sortira.
La faire revenir en réunion demandera un redoublement d’efforts, parfois en
vain.
La charge de la preuve appartient à celui qui
allègue et il convient de rappeler ce principe de base qui est hélas trop
souvent négligé, voire ignoré. Car c’est un exercice qui s’avère d’autant plus
chronophage et énergivore que la partie qui réclame a été laxiste dans la
protection quotidienne de ses intérêts et souffre d’une carence d’écrits tels
que notification, rappel, relance, révisions de planning….
Prenons l’exemple d’une réclamation déposée par une entreprise exécutante à la suite d’une perturbation qu’elle attribue à son client et qui lui a causé un retard dans la réception d’un nouvel ensemble immobilier ou d’un complexe industriel et des surcoûts.
- Son accusation de défaillance de son client (ou de son organisation) dans le respect d’une de ses obligations contractuelles ne saurait perdurer si elle ne fait pas d’abord référence à une disposition contractuelle précise. C’est une première condition, absolument nécessaire mais totalement insuffisante si elle n’est pas soutenue d’écrits produits en cours de réalisation de projet et qui en jalonnent la démonstration. C’est à ce prix que l’allégation devient preuve.
- L’étape suivante sera
de déterminer une répartition (toujours étayée) des responsabilités du retard
subi. Les documents clés seront les révisions successives du planning de
réalisation, en particulier réalisées à chaque fois qu’un évènement en a
modifié le chemin critique. Là encore, une carence de révisions pertinentes se
révèlera
- Ce n’est qu’en dernier lieu que le chiffrage de la réclamation sera établi. Il doit être lui aussi consolidé de documents comptables pertinents tels que factures, feuilles d’attachement, ... Sur ce point, il convient de s’affranchir d’un raccourci trop souvent utilisé qui consiste à confondre le montant du préjudice qui peut être réclamé avec la perte financière subie par la partie qui revendique.
Le succès d’un aboutissement favorable d’une réclamation réside dans la capacité du demandeur à convaincre rapidement un décideur de l’autre partie sur le bien-fondé de ce qu’il soumet. D’où l’importance que chaque partie doit porter à la préparation de chaque sujet en évitant les écueils énumérés ci-dessus et en apportant beaucoup de soins à leur rédaction.
Il convient de garder à l’esprit deux fondamentaux :
- Le décideur, qu’il ait qualité de directeur, de juge ou d’arbitre, n’est - sauf exception - ni un spécialiste, ni même un technicien du domaine concerné. Il est à craindre qu’il ou elle perde le fil d’une démonstration qui, même bien étayée, serait trop technique et fasse qu’il ou elle n’en perçoive pas la réelle pertinence.
- Ce même décideur
n’aura que peu de temps à consacrer à la lecture et à l’étude du dossier
présenté. Si les points essentiels ne sont pas perçus rapidement, il est à
craindre que ce même dossier soit alors mis de côté, repoussé
Par insuffisance de conviction, une démonstration même bien montée techniquement peut échouer. Ainsi, le rédacteur final se doit d’être une belle plume et doit savoir s’adapter aux futurs lecteurs.
Si son interlocuteur direct n’est pas le
décideur, il doit même pouvoir anticiper les difficultés que ce dernier
pourrait avoir pour réussir à « vendre » en interne cette réclamation
auprès du vrai décideur. Ainsi, faire preuve d’empathie peut devenir un impératif
si l’autre partie contractante est par exemple une société très hiérarchisée où
tout se décide aux hauts échelons.
En cas de médiation, une des préoccupations du médiateur sera de s’assurer que les sujets de discorde présentés ont été suffisamment travaillés au préalable pour que l’entrée en matière soit rapide et efficace.
En cas de doute, il peut recourir ou faire
recourir à une facilitation préalable dont le but sera de rendre chacun de ces
dossiers acceptables pour une négociation médiée. Cet exercice peut s’avérer
salutaire pour la médiation, quitte à en rallonger la durée. Cette facilitation
peut d’ailleurs être orchestrée par le médiateur lui-même, en pleine
transparence et en remémorant aux parties les étapes essentielles au montage de
toute revendication ainsi qu’il l’a été rappelé plus haut.
Un argument fort en cas de projet réalisé sur
fonds publics est que le futur accord médié sera susceptible d’être audité à
plus ou moins court terme et qu’il doit par conséquent avoir été établi de
façon rigoureuse,
Bruno Gomart
Ingénieur ECL, Executive MBA
HEC, 45 ans dans l’Ingénierie, la Construction et les Équipements Industriels,
Bruno Gomart a exercé comme chef de chantier (mise en route), chef de projet,
responsable commercial, avant de diriger une entité russe, une filiale
américaine, une division française et une société suisse. Il a travaillé dans
45 pays.
Auteur du « Guide du
Contract Management Opérationnel » (EPFL/PPUR juin 2018) et affiliated professor, il a enseigné en E-MBA, MBA, MSc et MIB
dans 7 pays.
Il anime des formations (282
sessions à ce jour) de haut niveau en Contract Management Opérationnel et
conseille dans cette discipline les équipes commerciales en phase de
négociations, les équipes de projet tout au long de la réalisation et pour
finir, aide à un enseignement pertinent sur la base de retours d’expérience
pertinents dont le but est d’accroître la valeur de l’entreprise par
capitalisation du savoir.
Spécialiste en restauration de
la marge pour projets en difficulté, COO de MAREEX Consulting SA, il a mené 36
missions sur les 5 continents en qualité d’expert, facilitateur, négociateur et
médiateur. Il a été Witness Expert en Arbitrage international.
