Pandémie de Covid19, blocage du Canal de Suez, guerre en Ukraine, tensions
sur les chaines logistiques, explosion du prix des matières premières, pénuries
de main d’œuvre… L’actualité récente s’avère riche en évènements à différentes
échelles ayant un impact négatif sur l’économie et la conduite des affaires. Si
l’ampleur ou encore la durée de certains de ces évènements ont pu surprendre, la
mise en place de mécanismes permettant de diminuer l’impact de leur survenance,
ou encore de répartir les risques associés entre les Parties, n’a rien de
nouveau lorsqu’il s’agit de relations commerciales. Certains diront qu’il
s’agit même de la vocation première de la conclusion de tout contrat.
Dans le cas où ─
s’agissant de contrats soumis au droit français, de tels mécanismes n’auraient
pas été prévus, ou n’auraient pas trouvé à s’appliquer, interviendrait le
mécanisme prévu à l’Article 1195 du Code civil ─ issu de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février
2016. Celui-ci porte sur l’imprévision et prévoit une renégociation des termes
d’un contrat lorsque l’une des Parties est confrontée à des circonstances qui
étaient imprévisibles à la date de conclusion du contrat et qui rendent l’exécution
du contrat excessivement onéreuse. Ce même article prévoit qu’en cas d’échec ou
de refus de renégociation, les Parties aient alors le choix entre recourir à
une résolution du contrat ou à une révision par un juge.
Le recours à l’Article 1195 est-il satisfaisant dans un tel cas ? Le
constat que nous dressons chez Arcadis dans le cadre de nos missions de
maitrise d’œuvre, d’assistance à maitrise d’ouvrage et plus généralement de
résolution des litiges, tend à répondre par la négative à cette question, et
pour différentes raisons :
- Voir les Parties renégocier les termes d’un contrat en cours d’exécution est fréquent en dehors d’évènements imprévisibles au sens de l’Article 1195, ou même en dehors de son application même. Il s’agira notamment de négociations concernant des travaux modificatifs, une modification de phasage, un changement de règlementation, etc. Dans le cas de l’Article 1195, les Parties se retrouvent confrontées à une situation qu’elles n’auront pas prévue ─ ou qu’elles n’auront pas su ou voulu traiter durant la négociation initiale du contrat. Ce qui signifie que l’encadrement de ces négociations par les termes du contrat serait minimal, et que le jeu du rapport de force entre les Parties serait l’élément principal qui piloterait les négociations. Nous avons observé de manière générale que les maitres d’ouvrages souhaitent exclure l’application de l’Article 1195 durant la négociation initiale du contrat car le rapport de force vis-à-vis des entreprises tend à s’inverser lors de l’exécution du contrat et en particulier lors des phases jugées critiques.
- L’autre
écueil principal de l’Article 1195 réside dans les solutions que ce dernier
propose en cas d’échec des négociations entre les Parties, à savoir la
résolution du contrat ou la révision du contrat par le juge. Il est rare que la
résolution du contrat soit une solution voulue par les Parties ; remettre
les Parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant la
conclusion du contrat peut s’avérer complexe une fois les biens livrés (voire
consommés), les bâtiments en cours de construction, les services rendus, etc. Quant
à la révision du contrat par le juge, cette intervention comporte un aléa
important pour chaque Partie.
Face à ce constat, l’application de l’Article 1195 est régulièrement exclue
par les Parties ─ ce
dernier n’étant pas reconnu comme étant d’ordre public, et ce au profit de
mécanismes ad hoc conçus par les Parties. C’est en effet le cas de la
quasi-totalité des contrats de droit privé dans le cadre desquels Arcadis
intervient, et l’on peut faire un tel constat dans d’autres secteurs que celui
de la construction : industrie, ferroviaire, etc. Les mécanismes qui
seront alors mis en place dépendront des risques devant être traités, des
spécificités et pratiques du secteur concerné, et enfin de l’imagination des Parties.
Le mécanisme le plus connu, car le plus utilisé, est celui de l’indexation
des prix : le prix global ─ ou un ou plusieurs de ses composants, sera revu à
une fréquence déterminée en fonction de l’évolution d’un ou de plusieurs
indices choisis par les Parties. Le recours à une indexation est souvent jugé
par les Parties comme étant impartial, économiquement juste, simple et
automatique dans sa mise en œuvre. Les négociations entre les Parties porteront
alors sur la pertinence et le choix des indices (INSEE, Syntec, etc.), la
pondération de ceux-ci et d’éventuels taux seuils ou maximums qui seraient
appliqués. La clause de révision de prix est souvent accompagnée de clauses
empêchant les Parties de formuler entre elles des demandes en lien avec des
évènements relevant de l’imprévision. La limite de la clause de révision de
prix est que cette dernière ne permet pas de traiter des évènements n’ayant pas
une dimension telle qu’ils influeraient sur les indices retenus.
Un autre mécanisme régulièrement rencontré consiste en la sollicitation de
la direction des Parties ou d’un organe ad hoc du type Dispute
Avoidance/Adjudication Board pour déterminer les conséquences pour l’une ou
l’autre des Parties d’évènements ayant des conséquences prédéfinies sur
l’exécution du contrat. Les Parties ne solutionnent donc pas le problème en soi
comme cité précédemment mais désignent les organes ou personnes à qui il
reviendra de trancher en cas de survenance d’évènements donnés, et comment.
Enfin, une approche plus simple peut consister en l’interdiction, pour
l’une ou toutes les Parties, de formuler une demande de révision du contrat ou
du prix en cas de survenance d’évènements préalablement définis. Ce cas de
figure est souvent rencontré sur des contrats à prix forfaitaire aux termes
desquels, dans une majorité des cas, le fournisseur ou le prestataire renoncent
à formuler toute demande alors qu’ils font face à un évènement imprévisible, et
donc en assument les risques, en premier lieu les risques financiers. Sans
surprise, la contrepartie d’une telle répartition des risques entre les Parties
réside dans des prix ou des provisions pour risques élevés.
Prenons le cas de la pandémie de Covid19. S’agissant des projets sur
lesquels intervient Arcadis, l’Article 1195 du Code civil n’a pas été appliqué
du fait de son exclusion stipulée dans les contrats. Pour les contrats les plus
anciens, l’essentiel des réclamations soumises par les entreprises auprès des
maitres d’ouvrage furent fondées sur des clauses de « change in law »
mettant à la charge du maitre d’ouvrage les surcouts résultant des législations
et réglementations adoptées dans le cadre de la lutte contre la pandémie, le
plus souvent après la date de dernière soumission de l’offre ou de conclusion
du contrat. Les discussions entre les Parties ont alors porté sur les impacts
couts et impacts planning. Il est intéressant ici de souligner que ce ne fut
pas tant la pandémie qui en soi fut le fondement des réclamations des
entreprises, mais bel et bien les conséquences de cette pandémie, à savoir les
confinements et autres mesures sanitaires ordonnées par les pouvoirs publics. Dans
les contrats conclus après le début de la pandémie (en décembre 2019), les
maitres d’ouvrage ont alors voulu encadrer via des clauses spécifiques les
impacts subis par les entreprises du fait de la pandémie et des mesures sanitaires
associées ; furent par exemple mis en place des extensions de délais
minimum et/ou maximum, des seuils et/ou planchers de prise en charge des
surcouts par le maitre d’ouvrage ou l’entreprise (selon les cas), des
pourcentages d’effectifs indisponibles déclenchant une extension des délais,
etc. Pour des contrats plus récents, les impacts liés au Covid19 furent majoritairement
exclus ; les maitres d’ouvrage estimant que les conséquences de la
pandémie (en premier lieu les mesures sanitaires pouvant être adoptées) étaient
connues des entreprises et que celles-ci étaient à présent en mesure d’intégrer
cet aléa dans l’exécution de leurs projets. Enfin pour les marchés publics, des
mesures spécifiques furent adoptées par les pouvoirs publics, telles que les
extensions de délais prévues par l’ordonnance Covid 2020-319 du 25 mars
2020.
Quelles que soient les solutions contractuelles retenues, et le temps consacré
par les Parties à les définir et les négocier, il est rarement garanti que tous
les scenarii et cas de figure pouvant se présenter lors de l’exécution du
contrat soient traités de la façon dont les Parties l’auraient voulu. Dans le
cas contraire, les Parties devront nécessairement, après avoir retenu ou exclu
l’application de l’Article 1195, entamer des négociations en vue de trouver une
solution aux difficultés qu’elles rencontreront.
L’Article 1195 du Code civil est un outil mal aimé des praticiens mais l’on
pourra reconnaitre, pour sa défense, qu’à ce jour, aucune alternative n’a été
trouvée ou retenue par le législateur, et qu’il intègre pragmatiquement le
constat que in fine il reviendra aux Parties de faire ou de défaire ce
qu’elles auront convenu.
Vincent Castel
Senior Consultant, Arcadis
« Vincent Castel a été Sourcing Contract Manager chez Alstom
Transport, et fut notamment dédié au projet Route 2020 à Dubaï (EAU). Il fut
ensuite Contract Manager Maitrise d’œuvre en charge des marchés de matériel
roulant et de signalétique pour les Lignes 15, 16 et 17 du Grand Paris Express.
Il est actuellement Consultant Senior en Contract Management et Project Manager
au sein d’Arcadis France pour des missions de maitrise d’œuvre, d’assistance à
maitrise d’ouvrage, de gestion des réclamations et de consulting.
