Première partie : négocier des clauses de pénalités de retard adaptées au projet.
De récentes négociations avec des sous-traitants et les échanges internes y afférents m'ont donné envie de partager avec vous quelques considérations sur les négociations, durant la phase de mise au point d’un contrat, des clauses relatives aux pénalités de retard.
Prenons comme point de départ que les pénalités ont pour finalité de favoriser la réalisation du projet dans les délais bien plus que de compenser les conséquences des retards du fournisseur (et encore moins de permettre à l’acheteur de gagner de l’argent).
Les négociations entre fournisseurs et clients concernant les pénalités se concentrent le plus souvent sur 2 aspects :
- Les pénalités sont-elles libératoires ?
- Quel est le plafond des pénalités ?
Chacun de ces deux points fait très souvent l’objet de « règles d’or » chez les fournisseurs et peuvent devenir des « deal breakers ». Les négociations se concluent en général sur des pénalités libératoires et plafonnées, souvent entre 10% et 15% du prix du contrat.
Or pour déterminer des pénalités de retard efficientes et opérationnelles, les parties devraient à mon sens pour fixer l’assiette et le taux des pénalités s’interroger et répondre aux « questions clés » en la matière, ainsi qu’aux suites à donner au contrat lorsque le plafond contractuel est dépassé.
Ces questions clés sont les suivantes :
L’assiette des pénalités
L’assiette est la base sur laquelle on va appliquer le taux. Il peut s’agir soit du prix de la partie du projet ou du livrable qui est en retard, soit du prix du contrat.
Prendre comme base le prix du sous-ensemble, ou de la pièce en retard est souvent trop risqué pour le client car l’ensemble de son projet peut être retardé par une pièce dont la valeur est faible rapportée au projet, imaginons juste que notre voiture et son volant soient livrés séparément…
A contrario, prendre comme base le prix du projet génère un risque pour le fournisseur qui peut être en retard sur des éléments qui n’affectent pas le fonctionnement de ce qu’il a déjà livré, ni le chemin critique du projet.
Afin de trouver le bon compromis entre ces intérêts divergents, on pourra chercher à ajuster les modalités de calcul des pénalités aux enjeux du projet.
Le taux applicable
Le taux c’est le pourcentage appliqué à l’assiette, il est calculé sur la base d’une durée déterminée au contrat (i.e. par jour/semaine de retard).
Le taux doit être déterminé en fonction de l’assiette des pénalités applicables ainsi que du chemin critique potentiel porté par le jalon pénalisable. En ce sens, un jalon critique induira un taux « motivant » appliqué aux livrables et sous-ensembles critiques. A contrario, il est souvent inutile de pénaliser des jalons sans grande criticité. Pour revenir à l’analogie de la voiture, pénaliser un retard sur l’envoi du manuel d’utilisation de la radio au même niveau que celui sur la livraison du volant a peu de sens.
Il est donc souvent judicieux d’aborder la question des pénalités aussi via le chemin critique et d’affecter les pénalités aux sous-ensembles et livrables qui ont un fort enjeu pour l’acheteur et le projet (ce qui inclut les autres contractants). Pour les autres, des termes de paiement peuvent faire l’affaire (vous toucherez vos derniers 10% quand j’aurai reçu la documentation complète).
Les questions clé seront alors : quelles sont les étapes ou évènements importantes du projet, quelle est la probabilité de retard dans l’atteinte des étapes clé du projet, quelle pourrait être la durée de ces retards, quand deviennent-ils inacceptables pour l’acheteur ?
La probabilité estimée d’être en retard (et sur quoi)
Si la conséquence d’un retard relève du client, la probabilité d’un retard est une question qui relève d’abord des fournisseurs
Tout projet bien négocié a d’abord fait l’objet d’une analyse de faisabilité et des risques. Y sont revus les principaux risques qui pèsent sur le projet, qui sont déclinés en risques de retards et risques de surcoûts :
- Risque technique (savons nous faire sans difficulté ce que nous vendons ?),
- Risque fournisseurs (est ce qu’ils savent faire ce que nous leur achetons ?),
- Risques liés au site/pays (ce qui était simple ici peut être difficile voire impossible là bas),
- Risques règlementaires (à ne surtout pas sous estimer à l’international).
L’analyse de chacun de ces risques va nous permettre d’apprécier la probabilité de retard, et leur importance. Elle est essentielle si l’on veut négocier les clauses de pénalité (mais pas seulement elles) de façon efficiente.
Si l’on se place du côté du fournisseur, après avoir identifié les étapes/livrables sur lesquels les risques de retard sont les plus importants, une attention particulière leur sera apportée.
Par exemple on essayera de ne pas laisser associer à ces étapes/livrables des pénalités (ou alors à des taux minimes) et, au contraire, on essayera d’y associer des prérequis clients, lesquels serviront ultérieurement dans le cadre d’une contestation de notre responsabilité.
Si l’on se place du côté du client, ce seront les interfaces avec les autres fournisseurs, les engagements auprès de tiers (client final, financeurs, administrations,..) qui seront pris en compte dans la définition des jalons pénalisables.
Je reviendrai prochainement échanger quelques idées sur les pénalités de retard et le choix du moment où on en réclame le paiement. Je n’en connais pas de parfait mais j’en ai vu de particulièrement mal choisis.
On se demandera aussi que faire quand le plafond est atteint.
A suivre donc.
Marc Louet a passé 25 ans sur des projets industriels en France ou à l’étranger, en tant que MOA, MOE ou contractant. Contract manager dans des grands groupes industriels pendant plus de 15 ans, il met son expérience au service de vos équipes projets
